13. 11. 2005 r.
art. 227 – uzurpacja władzy.
Przykłady. Brak przykładu pierwszego.
Dwa lata temu w Jastrzębskiej Spółce Węglowej pojawił się kontroler NIK – u. Bardzo był surowy w związku z tym prezesi niezwykle zabiegali o jego przychylność i podejmowali go niezwykle gościnnie, całe popołudnia i wieczory miał szczelnie wypełnione atrakcjami. I tak przez dwa tygodnie żył na koszt Jastrzębskiej Spółki Węglowej, ponieważ nie był to inspektor NIK – u.
W takim słynnym filmie mężczyzna, który się skonfliktował z żoną, taki wzburzony wychodzi z domu, a ponieważ dziecko chorowało miał termometr, ten termometr wsadził do kieszonki marynarki i udał się do restauracji, gdzie zaabonował sobie herbatkę no i z roztargnienia mieszał tę herbatkę termometrem zamiast łyżeczką, co całą restaurację wprawiło w panikę, bo odebrali to jako alkomat, czy jak to się tam nazywa to urządzenie do pomierzenia zawartości alkoholu w cieczy podawanej jako wódka w restauracji i natychmiast powylewali na zapleczu wszystkie lewe wódki, czyli chrzczone wodą. Rzecz jasna nie był żadnym kontrolerem Państwowej Inspekcji Handlowej. Postanowił wejść w tę rolę fałszywego inspektora PIH.
I w życiu i w dziełach sztuki to zachowanie całkiem często ma miejsce i ustawodawca uznał za słuszne wprowadzić tego rodzaju typizację do Kodeksu karnego.
Jest to rzecz jasna przestępstwo powszechne. Przy czym mówiąc o powszechnym charakterze tego przestępstwa pamiętać trzeba, że ta typizacja w swojej takiej najbardziej podstawowej odmianie odnosi się do sytuacji kiedy ktoś nie jest funkcjonariuszem w ogóle i przypisuje sobie rolę funkcjonariusza, ale do pomyślenia jest także i sytuacja, w której mamy do czynienia z funkcjonariuszem, który jednak uzurpuje sobie kompetencje, których w ogóle nie posiada, a więc np. komornik przybywa do nas do domu w celu zajęcia naszego majątku na potrzeby postępowania egzekucyjnego i przystępuje do przeszukania osoby, do przeszukiwania osoby w znaczeniu fizycznym w przekonaniu, że złota biżuteria i złote dolarówki dana osoba ma przy sobie. Otóż oczywistym jest, że w takim zakresie ten funkcjonariusz spełnia znamiona przestępstwa z art. 227; jest funkcjonariuszem, ale ta czynność jest całkowicie poza zakresem jego kompetencji i będzie to miało znaczenie dla kwestii jego odpowiedzialności karnej i uprawnień osoby pokrzywdzonej, ale o tym w przyszłości.
A więc jest to przestępstwo powszechne, czyli mogą je popełnić nie tylko ci, którzy nie są funkcjonariuszami, ale także ci, którzy funkcjonariuszami są jeśli realizują zespół uprawnień należący do innej kategorii funkcjonariusza. I dlatego mówimy, że jest to przestępstwo powszechne.
Mamy tutaj do czynienia z taką dość złożoną dyspozycją jeśli chodzi o stronę przedmiotową, mianowicie każdy człon alternatywy, który przewiduje ten przepis wymaga kumulacji dwóch czynności. Jest to tzw. przestępstwo wieloczynowe, bo istota jego wymaga dwóch czynności, mianowicie albo sprawca podaje się za funkcjonariusza, czyli działa, albo też nie wyprowadza odbiorcy z błędu, który żywi przekonanie, że to jest funkcjonariusz, co ustawa określa mianem wyzyskiwania przekonania, że się funkcjonariuszem jest.
I w każdym z tych przypadków nadto ten rzekomy funkcjonariusz przystępuje do wykonania czynności właściwych danemu funkcjonariuszowi, a więc np. a więc np. podaje się za funkcjonariusza policji i następnie przystępuje do wykonywania czynności legitymowania, upominania; w przykładzie drugim, tym tyczącym filmu, sprawca nie podawał się za funkcjonariusza, on został postrzeżony jako funkcjonariusz i nie wyprowadził z błędu odbiorców i następnie przystąpił do czynności właściwych inspektorowi PIH.
A więc każdocześnie dwa różne czyny muszą się pojawić. Taką kategorię przestępstw określamy mianem dwuaktowych. Muszą wystąpić dwa różne czyny.
Oczywistym jest, że jest to przestępstwo, które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim, bo to jest falsyfikowanie, czyli sprawca ma pełną świadomość tego, że nie jest funkcjonariuszem lub danym funkcjonariuszem i realizuje czynności przyporządkowane określonemu funkcjonariuszowi.
Teraz pewna typizacja, która zdarza się bardzo często w naszej rzeczywistości społecznej i towarzyszy czy to przestępstwu wymuszenia o którym mówiliśmy, przestępstwu z art. 224, czy to przestępstwu o którym za chwilę powiemy, a mianowicie przestępstwu wzięcia zakładnika. Mianowicie mam na myśli przestępstwo, które określa się w języku prawniczym mianem naruszenia miru domowego. Wbrew nazwie to nie jest tylko kwestia naruszenia miru domowego, ale idzie o naruszenie swobody dysponowania określonymi pomieszczeniami w ogóle. Przykład: pielęgniarki, które są niezadowolone z wysokości swoich uposażeń, albo w związku z tym, że zalegają stosowne dyrekcje szpitali z wypłacaniem ich należnych wynagrodzeń, okupują a to siedzibę dyrekcji szpitala, a to ministerstwo zdrowia, itd., itd. Czyli te wszystkie przypadki zajmowania pewnych pomieszczeń lub zajmowania pewnych miejsc po to by uzyskać określone rozwiązania oznaczają wypełnienie znamion przestępstwa naruszenia miru domowego. Przywoływane wczoraj przykłady okupowania sali sejmowej, mównicy, także oznaczają spełnienie znamion tego przestępstwa. Jeszcze tam dodatkowa komponenta, którą będziemy się zajmować na ostatnim wykładzie, mianowicie kwestia zrealizowania tego przez osoby, którym przysługuje immunitet poselski. Ale na razie nas interesuje sama istota. Dla uzyskania efektu w postaci jakiejś decyzji dochodzi do okupacji określonych miejsc. I to jest przestępstwo opisane w art. 193. Tak jak zostało powiedziane, wbrew nazwie przedmiotem ochrony nie jest tu tylko prawo do swobodnego dysponowania własnym mieszkaniem, bo jak widać idzie tu o swobodę dysponowania bardzo różnorodnymi przestrzeniami. Mowa tu o domu, mieszkaniu, czyli lokalu służącym do celów mieszkalnych; lokalu, czyli służącego do innych celów niż mieszkalne co w praktyce określa się mianem lokali użytkowych; wszelakich pomieszczeń, a także zwyczajnie ogrodzonego terenu. A więc ogród przydomowy, parking, ogródek działkowy to są wszystko obszary, które podlegają ochronie zawartej w tym przepisie. A więc ten przepis służy ochronie różnorakich przestrzeni oddanych człowiekowi do swobodnego dysponowania, jeśli tylko są one należycie wyodrębnione, czyli istnieje jasność co do tego w jakim miejscu zaczyna się ta granica, gdzie jest granica, której zgodnie z wolą osoby dysponującej nie należy przekraczać. Stąd też nie może być ta kwalifikacja prawna stosowana w przypadku wtargnięcia do prywatnego lasu, bo jeśli chodzi o lasy państwowe to są one ogólnie dostępne na mocy postanowień ustawowych, ale lasy prywatne bardzo często wieńczy tablica „teren prywatny, wstęp wzbroniony”, ale wtedy mamy tylko do czynienia z naruszeniem określonych części składowych prawa własności w płaszczyźnie prawa cywilnego, dla karnego bezprawia konieczne jest ogrodzenie w świetle tego przepisu.
Jeśli chodzi o stronę przedmiotową to mamy tutaj do czynienia z dwojakiego rodzaju zachowaniami: działaniem i zaniechaniem. Ustawodawca wyraźnie mówi także o zaniechaniu, dlaczego? Dlatego, że jest to przestępstwo formalne. Wtargnięcie, czyli wdzieranie się wymaga działania, ale może się zdarzyć inaczej, że sprawca bez pokonania oporu dysponenta w danym pomieszczeniu znajduje się w nim, a jedynie nie opuszcza go zgodnie z żądaniem. A więc jeśli by ta delegacja pielęgniarek przybyła do ministerstwa sprawiedliwości na umówione wcześniej spotkanie, no i ono miało burzliwy przebieg i w związku z tym postanowiły zalec w holu tego ministerstwa i nie opuściły na żądanie tego budynku, to wtedy realizują tę postać przez zaniechanie, czyli nie opuszczenie pomimo żądania. A więc jest to przestępstwo formalne, które może być popełnione zarówno przez działanie jak i przez zaniechanie.
Jest to przestępstwo, które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zostało przed chwilą powiedziane, że stosunkowo często przestępstwo naruszenia miru domowego połączone jest czy to z omówionym przestępstwem wymuszania z art. 224, czy to z przestępstwem o bardzo wysokim poziomie społecznej szkodliwości, przestępstwem wzięcia zakładnika.
Pół roku temu można było w prasie przeczytać, że powstał konflikt pomiędzy rodzicami dzieci uczęszczających do małej gminnej szkoły, gdzie klasy były na tyle mało liczebne, że gmina postanowiła tę szkołę zlikwidować. No i rodzice w różny sposób przeciwko temu protestowali, m. in. zamknęli wójta w jego gabinecie i obwieścili, że tak długo jak długo decyzja nie zostanie w tej sprawie zmieniona tak długo on tam będzie tkwił. Otóż to jest przestępstwo wzięcia zakładnika. I teraz musimy bliżej się nim zająć, przede wszystkim rozpoznając kwestię przedmiotu tego przestępstwa. Co stanowi przedmiot przestępstwa wzięcia zakładnika? Pytanie jest o tyle zasadne, że jest to przestępstwo usytuowane w miejscu, w którym bardzo trudno jest określić przedmiot przestępstwa, jest to rozdział XXXII Kodeksu karnego zatytułowany „przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu”. Otóż to jest rozdział do którego przesuwamy wszystkie te opisy przestępstw, które nam nigdzie indziej dobrze się nie komponują. No i to w związku z tym nieco utrudnia określenie przedmiotu przestępstwa, bo na ogół w tytule rozdziału właśnie wskazuje się rodzajowy przedmiot ochrony. Nas interesuje pewna odmiana tego przestępstwa, nie interesuje nas np. odmiana opisana przy użyciu wzięcia zakładnika dla wymuszenia czegoś na grupie osób. Nas interesuje wymuszanie na organach państwowych czy samorządowych i funkcjonariuszach publicznych. I w związku z tym powiemy, że w tych odmianach, które dla nas są tu interesujące mamy do czynienia z dwoma przedmiotami ochrony. Mianowicie jest przedmiot ochrony jakim jest prawidłowość spełniania funkcji przez organy państwowe, samorządowe i ich funkcjonariuszy, ale także naruszana jest tu wolność osoby fizycznej, prawo do swobodnego przemieszczania się konkretnej osoby fizycznej. W piśmiennictwie w związku z tym kładzie się akcent na tym pierwszym przedmiocie ochrony, uznając go za główny, czyli prawidłowość spełniania funkcji przez organy państwowe, samorządowe, ich funkcjonariuszy to przedmiot główny, a ubocznym jest tutaj wolność osoby fizycznej, tej właśnie która staje się zakładnikiem.
Oczywiście jest to przestępstwo powszechne.
Jest to przestępstwo skutkowe. Skutkiem jest tu utrata możliwości swobodnego przemieszczania się przez zakładnika. Do spowodowania tego skutku dojść może w dwojaki sposób: przez wzięcie zakładnika oraz jego przetrzymywanie. Przetrzymywanie oznacza zaniechanie wypuszczenia. I to przetrzymywanie polegać może albo na tym, że ktoś inny wziął zakładnika i przekazał go innej osobie i ta przetrzymuje, albo też osoba, która staje się zakładnikiem sama z własnej nieprzymuszonej woli znalazła się w określonym pomieszczeniu i nie pozwala się jej stamtąd wyjść. Tu analogiczne należałoby przyjąć myślenie jak przy odróżnieniu kradzieży i przywłaszczenia. Kradzież polega na owładnięciu cudzą rzeczą, potrzebne jest uzyskanie władztwa nad tą rzeczą (i to będzie wzięcie zakładnika, odpowiednikiem kradzieży będzie wzięcie zakładnika), a odpowiednikiem przywłaszczenia będzie przetrzymywanie, bo przywłaszczenie polega na tym, że zgodnie z prawem mamy pewną rzecz we władaniu, nic żeśmy złego nie zrobili dla uzyskania tej rzeczy, a więc np. pożyczyliśmy ją, ale następnie nie dokonujemy jej zwrotu, pożyczyliśmy książkę z biblioteki i nie zwracamy jej, włączamy ją do swojego zbioru; nie oddając dopuszczamy się przywłaszczenia i podobnie z przetrzymywaniem: ktoś inny wziął zakładnika, albo też osoba dana sama znalazła się w określonym miejscu, a my uniemożliwiamy jej wyjście.
Jest to przestępstwo kierunkowe, skoro intencją sprawcy jest zmuszenie do określonego zachowania, czyli wymuszenie czegoś na organie państwowym, samorządowym, czy funkcjonariuszu publicznym. Pojęcie organu państwowego, samorządowego, funkcjonariusza, znamy, wiemy już o co chodzi.
Trzeba zwrócić uwagę na § 2. Tam przewidziano typ kwalifikowany przez następstwo, zakładnik zmarł albo doszło do ciężkiego uszczerbku na jego zdrowiu. Jak popatrzymy na sankcję karną jaka tu jest przewidziana, gdzie dolna granica ustawowego zagrożenia wynosi lat 2 a górna 12 i porównamy z sankcją karną przewidzianą za zabójstwo, gdzie dolna granica ustawowego zagrożenia jest 8 lat to dochodzimy do wniosku, że nie masz to, jak zabić zakładnika, najpierw wziąć zakładnika a potem go zabić bo to znacznie łagodniejsza sankcja. Otóż taki wniosek byłby błędny. Pomimo że nie ma tu wzmianki o nieumyślności to jednak mamy do czynienia z nieumyślnością co do spowodowania śmierci lub uszczerbku na zdrowiu. Skąd płynie ten wniosek? Z istoty strony podmiotowej mieszanej. Tu nie jest potrzebna wzmianka o nieumyślności co do tych następstw, ponieważ tę funkcję pełni określenie strony podmiotowej mieszanej w przepisach części ogólnej. Mówiliśmy o tym na pierwszych zajęciach; art. 9 § 3 tyczy tej kwestii. Czyli mamy do czynienia z sytuacją w której sprawca z zamiarem bezpośrednim bierze zakładnika lub go przetrzymuje, czyli chcąc tego pozbawia określoną osobę swobody przemieszczania się, ale ani nie chce ani nie godzi się na następstwa o których mowa w § 2. Gdyby brał zakładnika chcąc go zabić lub godząc się na to, to nie będzie odpowiadał za przestępstwo z art. 252 § 2, tylko za zabójstwo, za przestępstwo z art. 148 § 1. Czyli sprawca, ten który bierze zakładnika jedynie nieumyślnością obejmuje następstwa o których mowa w § 2, czyli on nie chce śmierci, nie godzi się na śmierć, ale zachowuje się na tyle nieostrożnie, a więc np. przetrzymuje zakładnika w warunkach, w których jest to dla człowieka niebezpieczne i w rezultacie tego dochodzi do zgonu, a więc np. przetrzymuje zakładnika w pomieszczeniu, którego to pomieszczenia nie sprawdził pod względem wyposażenia w określone urządzenia i okazało się, że tam nie było dopływu wody, była instalacja, ale stare zarośnięte kamieniem rury uniemożliwiały korzystanie z wody w rezultacie czego ten zakładnik doznał odwodnienia i na skutek tego zmarł, bo wiemy że sprawca zachował się nieostrożnie, nie sprawdził warunków w jakich przyszło funkcjonować zakładnikowi i na skutek owej nieostrożności doprowadził do zgonu, a wszak mieściło się w granicach możliwości przewidywania spowodowanie takiego negatywnego skutku. A więc przestępstwo z art. 252 § 2 jest przestępstwem o stronie podmiotowej mieszanej; umyślnie z zamiarem bezpośrednim w dodatku zrealizowany typ podstawowy, czyli wzięcie zakładnika lub jego przetrzymywanie, a do następstw z § 2 stosunek odpowiadający istocie nieumyślności.
Mamy w przypadku wzięcia zakładnika z jednym z nielicznych przykładów karalności czynności przygotowawczych do czynienia. W § 3 wprowadzono karalność czynności przygotowawczych. Jak wiadomo jest po temu potrzebny pozytywny przepis i takim właśnie przepisem jest art. 252 § 3. A więc sprawca, który np. przygotowuje pomieszczenie, w którym będzie przechowywał zakładnika odpowie nawet jeśli do wzięcia zakładnika nie dojdzie.
I teraz bardzo istotna instytucja, której nie mieliśmy okazji przypomnieć sobie, a która w tym przypadku przez ustawodawcę została wprowadzona, mianowicie idzie o instytucję czynnego żalu po popełnieniu przestępstwa.
Generalnie rzecz biorąc jeśli zostanie popełnione przestępstwo to prawo karne reaguje na to zastosowaniem środków temu prawu właściwych, a więc kar, środków karnych, ewentualnie środków zabezpieczających. To jest typowa reakcja prawno – karna. Ale czasami ustawodawca dokonuje innego bilansu zysków i strat i dochodzi do wniosku, że mniej mu zależy na tym sprawiedliwym ukaraniu, a bardziej zależy na tym, żeby sprawca cofnął się z drogi na którą wkroczył. I wtedy właśnie pojawia się marchewka w postaci rezygnacji z karania. W § 4 pierwsze sformułowanie brzmi: nie podlega karze jeśli odstąpi zwalniając zakładnika. Ustawodawca z uwagi na wagę, powagę, ciężar gatunkowy tego zdarzenia jakim jest wzięcie zakładnika postanawia stymulować sprawcę do tego, żeby pomimo zrealizowania już wszystkich znamion przestępstwa jeszcze się wycofał i składa mu tu atrakcyjną ofertę nie podlegania karze. W związku z tym musimy się zastanowić nad tym co kryje się za zwrotem „nie podlega karze” ponieważ w ustawodawstwie występują różnorakie podobne określenia. Jakie to są określenia?
„nie popełnia przestępstwa”
„sąd może odstąpić od wymierzenia kary”
„sąd odstępuje od wymierzenia kary”
A więc tutaj mamy 4 określenia z grubsza biorąc tyczące podobnych sytuacji. I musimy sobie przyporządkować określone treści do tych zwrotów.
„nie popełnia przestępstwa” – to jest zwrot za którym kryje się brak któregoś ze znamion przestępstwa, a więc czego brak? Społecznej szkodliwości w stopniu wyższym niż znikoma, bezprawności (dlatego przy obronie koniecznej, przy stanie wyższej konieczności pojawia się zwrot „nie popełnia przestępstwa”) i wreszcie brak winy (stąd też przy niepoczytalności pojawia się zwrot „nie popełnia przestępstwa”). A więc „nie popełnia przestępstwa” to znaczy, że w jego zachowaniu brakło któregoś z tych wymienionych elementów.
„nie podlega karze” – to zwrot, który odnosi się do sytuacji w której wszystkie znamiona przestępstwa zostały spełnione, sprawca popełnił przestępstwo, ale ustawodawca nie zezwala na karę. Jest to tzw. negatywna przesłanka procesowa. Czyli w przypadku, gdy dochodzimy do wniosku, że mamy do czynienia ze stanem faktycznym, do którego odnosi się zwrot „nie podlega karze” postępowanie musi być umorzone.
Zwrot zbliżony do niego to zwrot, który występuje w jednym miejscu w Kodeksie karnym, przy obronie koniecznej, mianowicie tam się pojawia taki zwrot „sąd odstępuje od wymierzenia kary”. „Odstępuje” czyli obligatoryjnie sąd musi odstąpić od wymierzenia kary. To jest art. 25 § 3, kiedy przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu.
W jednym i w drugim przypadku, zarówno wtedy, kiedy ustawa powiada „nie podlega karze” jak i wtedy gdy ustawa powiada „sąd odstępuje od wymierzenia kary” sąd kary wymierzyć nie może, ale zwrot „sąd odstępuje od wymierzenia kary” nie wyraża negatywnej przesłanki procesowej, tu nie dochodzi do umorzenia postępowania, postępowanie jest prowadzone, a jedynie jeśli sąd ustali, że przyczyną przekroczenia granic obrony koniecznej były te okoliczności, o których mowa w art. 25 § 3, to sąd musi zrezygnować z wymierzenia kary.
A więc „nie podlega karze” i „sąd odstępuje od wymierzenia kary” to jednak dwa różne terminy, ich treść nie jest tożsama.
A zwrot „sąd może odstąpić od wymierzenia kary” oznacza sytuację, w której po stronie sądu pojawia się jedynie uprawnienie do podjęcia takiej decyzji. Sąd może podjąć decyzję albo o ukaraniu, albo o odstąpieniu od ukarania.
Teraz powracając do wzięcia zakładnika, to tutaj oferta jest bardzo stanowcza. Ustawodawca powiada tak: jeśli zwolnisz zakładnika odstępując od wymuszenia to na pewno nie będziesz podlegał karze, co oznacza że postępowanie musi być umorzone. Przy stwierdzeniu tej okoliczności wszczęte postępowanie będzie umorzone, albo jeśli uprzednio nie doszło do wszczęcia to nie będzie ono wszczęte, pomimo że wzięcie zakładnika miało miejsce. A więc ta oferta, którą tutaj sprawca otrzymuje jest atrakcyjna, a dzieje się to po to by zwiększyć szanse na uratowanie zakładnika.
Trzeba jednak zwrócić uwagę na zakres tej oferty. Treść § 4 odnosi się tylko do typu podstawowego. Nie odnosi się do przypadków, gdy zakładnik doznał już uszczerbku na zdrowiu. Czyli jeśli by został zrealizowany typ kwalifikowany z § 2 w postaci zaistnienia uszczerbku na zdrowiu o którym mowa w tym przepisie, to już oferta nie jest aktualna i oczywistym jest że nie ma tej oferty wtedy kiedy zakładnik zginął, bo to czyni sprawę bezprzedmiotową.
Teraz kolejne typizacje.
Płatna protekcja – art. 230.
To zrobił Rywin. Powołał się na wpływy w KKRiT, w Sejmie i złożył określoną ofertę zarządowi spółki akcyjnej AGORA. A w zamian za to oczekiwał 17 mln. zł. I to jest istotą płatnej protekcji.
W ślad za tym zdarzeniem znowelizowano przepisy. W efekcie tego obecny kształt uregulowań normatywnych odbiega od tego uregulowania, które istniało w chwili gdy Rywin popełnił swój czyn. To oczywiście oznacza, że posłowie wykazali się daleko idącą nieznajomością stanu rzeczy bo było oczywistym, że będzie stosowany wobec niego przepis względniejszy. Jeśli w czasie popełnienia czynu obowiązuje inny przepis niż w czasie sądzenia, a stary jest względniejszy, to obowiązkiem sądu jest stosować stary, czyli względniejszy, więc cała ta gimnastyka jeśli chodzi o Rywina oczywiście nic nie dała. Nie znaczy to by te propozycje, które zostały tutaj zawarte nie miały sensu, one są racjonalne. Mianowicie po pierwsze poszerzono przedmiot ochrony tego przestępstwa. Pierwotnie chodziło tu o prawidłowość funkcjonowania tylko organów państwowych i samorządowych, prawidłowość w znaczeniu podejmowania decyzji poprawnych merytorycznie a wolnych od względów pozamerytorycznych. Obecnie zakresem ochrony objęto także wszelkie organizacje międzynarodowe, a także takie jednostki organizacyjne, które dysponują środkami publicznymi. Ustawodawca uznał za słuszne zaakcentować, że idzie zarówno o zagraniczne jak i krajowe, zupełnie niepotrzebnie, bo wystarczyło powiedzieć, że idzie tu o jednostkę organizacyjną dysponującą środkami publicznymi. Definicja środków publicznych jest w ustawie o finansach publicznych. Definicja ta jest niezwykle szeroka. Przykład: organizowaliśmy konferencję i na tę konferencję naukową wpłaty czynili uczestnicy, ale wpłacali to na konto uniwersyteckie bo uniwersytet, nasza katedra była organizatorem. I część z tej wpłaty od razu była przeznaczana na druk materiałów konferencyjnych. Mieliśmy naiwne przekonanie, że skoro uczestnicy konferencji przeznaczyli część tych środków na druk materiałów konferencyjnych, to my możemy z tymi pieniędzmi zrobić wszystko, byle przeznaczyć je na druk, czyli wybrać sobie swobodnie wydawnictwo przede wszystkim, ponieważ uniwersyteckie drukuje niezwykle długo. I okazało się, że niestety nie, że definicja środków publicznych jest tak szeroka, że jeśli nawet ze składek prywatnych wpływa coś do instytucji, która zawiaduje tym, to już wchodzi w grę cała procedura przetargowa, traci się swobodę dysponowania tymi środkami. A więc definicja instytucji, która dysponuje środkami publicznymi jest bardzo szeroka.
I teraz co jest istotą tego przestępstwa płatnej protekcji.
Oczywiście jest to przestępstwo powszechne. Od strony przedmiotowej znów mamy do czynienia z przestępstwem dwuaktowym. Znów każda odmiana wymaga dwóch różnych czynów.
Mianowicie ten pierwszy czyn może mieć jedną z trzech postaci:
- powołania się na wpływy
- wywołania przekonania o takich wpływach
- lub wzmocnienia już istniejącego przekonania (ustawa mówi „utwierdzając w przekonaniu”)
Oczywiście w każdym z tych przypadków potrzebne jest działanie. Utwierdzanie w przekonaniu także wymaga działania.
I teraz każdy z tych trzech czynów musi wystąpić w powiązaniu z jeszcze jednym czynem, mianowicie podjęcie się pośrednictwa w załatwianiu sprawy.
Czyli w gruncie rzeczy tutaj mamy trzy odmiany, a każda odmiana wymaga kumulacji; powołanie się na wpływy i podjęcie się załatwienia; wywołanie przekonania, że się wpływy ma i podjęcie się załatwienia; utwierdzenie w przekonaniu, że się ma wpływy i podjęcie się załatwienia sprawy.
A więc każdy z członów tej alternatywy wymaga kumulacji dwóch czynów. Czyli jest to dyspozycja alternatywna, a w obrębie każdego członu alternatywy kumulacja.
Przykład płatnej protekcji:
W gazecie ukazało się ogłoszenie następującej treści: „księgi wieczyste ekspresowo”.
I okazało się że to ogłoszenie dał syn matki, która była kierowniczką sekretariatu w wydziale ksiąg wieczystych. No i ona miała realną możliwość przyspieszania. Np. dla uzyskania kredytu trzeba mieć wpis hipoteki. Jak sprawa nabiera mocy urzędowej i powiedzmy przez 2 miesiące tego wpisu hipoteki nie można uzyskać, a ten wpis jest konstytutywny, tak długo jak długo nie ma wpisu w księdze wieczystej nie ma hipoteki, to bank nie puści pieniędzy. No to należy przyspieszyć, no i takie ogłoszenie się ukazało. A na dodatek pikanterii sprawie dodaje to, że ten syn był w tym okresie radnym, osobą godną zaufania. No i oczywiście został skazany, choć zaprzeczał oskarżeniu. Twierdzi, że jako członek Zachodniopomorskiej Izby Budownictwa chciał się dowiedzieć czy na rynku jest zapotrzebowanie na pomoc w sporządzaniu wniosków o wpisy i wypisy z ksiąg wieczystych.
Jak więc widać całkiem malownicze spotkać można przykłady płatnej protekcji.
Powracając do ustawy, to sprawca ma tu na względzie uzyskanie korzyści. Ustawa powiada w zamian za korzyść majątkową lub osobistą. To oczywiście powoduje określone konsekwencje w zakresie strony podmiotowej o czym za chwilę. Ale teraz zajmiemy się samym pojęciem korzyści majątkowej i osobistej.
Otóż Kodeks nie definiuje ani korzyści majątkowej ani osobistej, a juści jedną rzecz istotną co do sposobu pojmowania tych pojęć wyraża, mianowicie w § 4 art. 115 przesądzono, że korzyść jaka by nie była to jest zarówno korzyść dla siebie jak i dla kogoś innego. Czyli nawet wtedy kiedy to nie sprawca ma odnieść korzyść, tylko inny podmiot, to działanie w celu osiągnięcia korzyści jest spełnione. Do niedawna ta definicja odnosiła się tylko do korzyści majątkowej, obecnie po nowelizacji z 2003 r. odnosi się także do korzyści osobistej.
Co nazywamy korzyścią majątkową, a co osobistą?
Korzyść majątkowa to jest korzyść zaspokajająca potrzebę materialną i wyrażalna w pieniądzu. I ona polega albo na zwiększeniu aktywów, albo na zmniejszeniu pasywów. Korzyść o którą chodziło Rywinowi była korzyścią majątkową. Korzyść o którą chodziło temu młodemu człowiekowi, który zamierzał czerpać dochody z przyspieszania wpisów w księgach wieczystych była korzyścią majątkową.
Co zatem nazywamy korzyścią osobistą?
Łatwiej powiedzieć, gorzej wytyczyć granice w praktyce.
Korzyścią osobistą nazywamy taką, która zaspakaja potrzeby niematerialne. Np. korzyścią osobistą jest nawiązanie nobilitujących kontaktów. Korzyścią osobistą jest otrzymanie odznaczenia, czy innego tytułu honorowego.
Tę granicę wytyczyć dlatego jest trudno, że bardzo często w ślad za korzyścią osobistą idą korzyści majątkowe. Powiedzmy, teraz każdocześnie przy budowaniu zaplecza dla rządu formułuje się nowe listy ekspertów. No i dostać się na listę ekspertów premiera, czy rady ministrów to jest niewątpliwie zaszczyt. Ale w ślad za tym zaszczytem idą konkretne zlecenia na konkretne ekspertyzy, za które już groszem sypną. Także trudno powiedzieć, czy to jest tylko korzyść osobista, czy także korzyść majątkowa. Bardzo często korzyść osobista przekształca się w korzyść majątkową i z tego powodu granicę wytyczyć trudno, ale też ustawodawca stawia je na równi.
Jeśli idzie o stronę podmiotową tego przestępstwa to oczywiście jest to przestępstwo kierunkowe. Sprawca działa z nastawieniem na uzyskanie korzyści majątkowej czy osobistej, a zatem jest to przestępstwo kierunkowe, które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
I teraz przypadek mniejszej wagi. Po raz pierwszy spotykamy się z takim określeniem i dość często skojarzenie państwa w tym momencie biegnie ku typom uprzywilejowanym. I zresztą niektórzy autorzy o przypadkach mniejszej wagi piszą jako o typach uprzywilejowanych. Otóż to nie jest typ uprzywilejowany. Przypomnę, że istotą typu uprzywilejowanego jest to, że powtarza on zestaw ustawowych znamion typu podstawowego i dodaje do niego znamię dalsze opisujące mniejszy w danym przypadku poziom społecznej szkodliwości. Otóż tu nie mamy żadnych dodatkowych znamion, tutaj wyrażona jest tylko ocena co do poziomu społecznej szkodliwości dotychczasowego zestawu znamion. Ustawodawca w § 2 powiada: jeśli zachowanie o tych samych znamionach, co do podmiotu, przedmiotu, strony przedmiotowej i podmiotowej, ma odpowiednio niski poziom społecznej szkodliwości, to wtedy zrób to a to. Czyli przypadek mniejszej wagi odnosi się do tego samego zestawu ustawowych znamion, ale zachowania cechującego się mniejszym poziomem społecznej szkodliwości.
I teraz przepis, który dodany został po kazusie Rywina, którego nie było w polskim ustawodawstwie i który zaiste jest potrzebny, mianowicie karalność tego, który ma skłonność do dania w zamian za owo pośrednictwo. Bo płatna protekcja to jest konstrukcja, która pozwala na ukaranie tego, który bierze za pośrednictwo. Ale przecież ta transakcja ma dwie strony, ktoś ma ochotę dać za coś takiego. I w związku z tym wprowadzono art. 230a opisujący drugą stronę tej transakcji.
Otóż jest to oczywiście przestępstwo powszechne. Przedmiotem ochrony jest właśnie prawidłowość spełniania funkcji przez wymienione tam jednostki organizacyjne, które powinny kierować się względami merytorycznymi i tylko merytorycznymi.
Art. 230a stanowi lustrzane odbicie tego co opisane w art. 230. Czyli jest to udzielenie korzyści albo majątkowej, albo osobistej, albo udzielenie ich obietnic.
I teraz jak widzimy obydwie strony tej transakcji określmy sobie skutkowy, czy bezskutkowy charakter obydwu tych przestępstw.
Udziela korzyści, przyjmuje korzyść – to jest odmiana o charakterze skutkowym. Z majątku udzielającego korzyści majątkowej wychodzi coś, a wchodzi do majątku przyjmującego korzyść majątkową. Czyli udzielenie korzyści majątkowej jest bez wątpienia odmianą skutkową i przyjęcie korzyści majątkowej jest odmianą skutkową. Nie ma także wątpliwości co do tego, że udzielenie obietnicy i przyjęcie obietnicy to odmiana bezskutkowa, bo to jest po prostu uzgodnienie stanowisk. Umawiamy się, że za pośrednictwo ja ci zapłacę, a więc jest to odmiana formalna.
Wątpliwości można mieć co do tego czym jest udzielenie korzyści osobistej. Odpowiedź na to pytanie zależy od tego jak będziemy pojmowali skutek. Różni autorzy podchodzą do tej kwestii w różny sposób. Jedni opowiadają się za poglądem, że skutek należy rozumieć ciasno, w znaczeniu zmiany w świecie materialnym i wtedy raczej byśmy powiedzieli, że udzielenie korzyści osobistej takim skutkiem nie jest. Jeśli jednak opowiemy się za szerszym pojmowaniem skutku, jako zmiany nie tylko o charakterze materialnym, to wtedy otwiera się możliwość do uznania, że jest to odmiana skutkowa, udzielenie korzyści osobistej jest odmianą skutkową.
Trzeba zwrócić uwagę na próbę wytyczenia w art. 230a granicy pomiędzy tym, czego jak dotychczas nie udało się opisać w odrębnej ustawie Sejmowi, a mianowicie granicę pomiędzy legalnym lobbingiem, a tym, co tu w ustawie, w KK określa się jako bezprawne wywieranie wpływu na decyzje. Co to znaczy bezprawne wywieranie wpływu na decyzje? Kiedy wywieranie wpływu na decyzje nabiera charakteru bezprawnego? Otóż tak naprawdę to byśmy to wiedzieli, gdybyśmy potrafili powiedzieć kiedy lobbing jest legalny. Tego się naszemu Sejmowi tak naprawdę nie udało zrobić. W związku z tym trzeba powiedzieć, że mamy tutaj do czynienia z tzw. dyspozycją blankietową, to znaczy z dyspozycją, która nie informuje nas o wszystkich cechach zakazanego zachowania. Dopiero akt prawny, który ukaże się w przyszłości, czyli ustawa o dozwolonym lobbingu pozwoli nam dookreślić istotę tego przestępstwa. Bo trzeba zwrócić uwagę: art. 230, czyli pośrednictwo jest przestępstwem w każdej sprawie jeśli tylko nie ma charakteru bezinteresownego, bo ma się odbyć w zamian za korzyść majątkową czy osobistą. A aktywna strona, czyli dający, nie zawsze odpowiada. On odpowiada wówczas, gdy pojawia się działanie w zamian za bezprawność. Czyli tutaj nie zachowano tej pełnej symetrii, budując w ten sposób dyspozycję blankietową. W związku z tym należy powątpiewać, czy efekt o który chodziło, mianowicie o to by obydwie strony tej transakcji /podobnie jak łapownictwo o którym za chwilę będziemy mówili/ odpowiadały karnie, zostanie póki co osiągnięty. Wiele wskazuje na to, że nie.
Strona podmiotowa: oczywiście przestępstwo kierunkowe.
Znamienia funkcji publicznej z całą perfidią na razie nie określam, bo za chwilę będziemy sobie ją określać w związku z łapownictwem.
Przypadek mniejszej wagi – uwagi przed chwilą wygłoszone zachowują w całej rozciągłości aktualność.
Natomiast słów kilka trzeba powiedzieć o § 3. Otóż zarówno tu przy płatnej protekcji, jak i przy łapownictwie (o czym za chwilę) ustawodawca podejmuje próbę rozerwania solidarności między dającym i biorącym. Te kategorie przestępstw cechują się tzw. wysoką ciemną liczbą, tzn. z badań kryminologicznych np. badań wiktymologicznych, czyli poświęconych badaniom ofiar przestępstw wynika, że to co odzwierciedlają oficjalne statystyki w przypadku łapownictwa to najprawdopodobniej tylko wierzchołek góry lodowej. A dlaczego? Ano między innymi dlatego, że ponieważ odpowiada i biorący i dający, no to żadna ze stron nie ma interesu w tym, żeby to ujawniać, działa taka zmowa milczenia wynikająca z solidarności tych stron. I ustawodawca próbuje tę solidarność w § 3 rozerwać oferując znowu nie podleganie karze /w takim znaczeniu używa się tu zwrotu „nie podlega karze” jak to opisaliśmy poprzednio/ w zamian za denuncjację najogólniej rzecz biorąc. Mianowicie jeśli dający, którego oferta została przyjęta i korzyść została przez biorącego przyjęta następnie doniesie do organów ścigania nim one powzięły wiadomość o tym czynie i ujawni wszystkie istotne okoliczności popełnionego przestępstwa, wówczas nie podlega karze. Czyli jest to oferta adresowana do dającego i odnosi się do sytuacji, gdy doszło do przyjęcia korzyści. Były już takie próby w polskim ustawodawstwie, nie tyczące płatnej protekcji, bo tak jak zostało powiedziane przed chwilą, płatna protekcja dopiero po kazusie Rywina została po stronie udzielającego korzyści spenalizowana, ale analogiczne rozwiązania były w KK
z 1969 r. przy łapownictwie. W taki sam sposób chciano skłonić dających do denuncjacji. W owym czasie nie dało to żadnych rezultatów. Zobaczymy jak będzie w obecnie obowiązującym stanie prawnym ponieważ być może efekty będą lepsze ze względu na nieco lepszą postawę społeczeństwa względem organów ścigania. Ona jest obecnie mniej antagonistyczna niż była w okresie poprzedzającym więc być może jakieś efekty będą i są nawet pewne jaskółki o tym świadczące. Natomiast czy przełoży się to na jakieś szersze prawidłowości statystyczne to życie pokaże.
Podobnie jak płatna protekcja ma swoją aktywną i bierną stronę tak i łapownictwo ma stronę bierną, czyli łapownictwo bierne polegające na braniu i łapownictwo czynne polegające na dawaniu.
I odpowiednio do tego jest regulowane w art. 228 i 229 KK.
Mamy tutaj do czynienia z przestępstwem indywidualnym właściwym. Sprawcą przestępstwa łapownictwa biernego, łapownictwa polegającego na braniu może być tylko osoba pełniąca funkcję publiczną. I do niedawna w literaturze były spore wątpliwości co do tego któż to taki, w szczególności z uwagi na to że ustawa równocześnie operuje pojęciem funkcjonariusz publiczny. I jedni uważali, że osoba pełniąca funkcję publiczną musi być funkcjonariuszem publicznym, a zatem twierdzili że nazwa funkcjonariusz publiczny jest nadrzędna nad nazwą osoba pełniąca funkcję publiczną, inni że na odwrót. No i w rezultacie czego zrodziła się ustawowa definicja, definicja legalna pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną. W słowniczku ustawowym został dodany § 19, który określa nam pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną i w tej definicji legalnej przesądzono, że to nazwa osoba pełniąca funkcję publiczną ma zakres szerszy niż funkcjonariusz publiczny, bo m. in. osobami pełniącymi funkcje publiczne są funkcjonariusze publiczni, ale nie tylko, mianowicie nadto wymienia się tam członków organów samorządowych. Wobec braku bliższego określenia w grę wchodzą nie tylko organy samorządu terytorialnego, ale także organy samorządu gospodarczego i zawodowego. Na tle tego sformułowania w piśmiennictwie pojawiły się poglądy o potrzebie zacieśnienia do tych członków organów samorządowych, którzy pełnią tam funkcje kierownicze. Z takim poglądem wystąpił prof. Pylar, w szczególności podkreślając że przecież np. w korporacjach zawodowych działa takie ciało jak zgromadzenie walne członków całej korporacji zawodowej, no i trudno mówić o tym, by były to osoby pełniące funkcję publiczną, że zakres tego pojęcia powinien być zacieśniony do tych organów, które mają charakter wykonawczy, czyli powiedzmy, żeby przełożyć to na przykłady: jeśli jest samorząd adwokacki i wybrana jest naczelna rada adwokacka, czyli swego rodzaju zarząd i są okręgowe rady adwokackie, to oczywiście członkowie tych rad adwokackich pełnią funkcję publiczną, ale całe zgromadzenie środowiska adwokackiego, które tylko wyłania władze ze swojego grona zdaniem Pylara nie powinno być objęte tą nazwą. Trzeba powiedzieć tak: że nie ma przeszkód dla takiej zacieśniającej wykładni z uwagi na zasady obowiązujące w przypadku norm prawno – karnych, mianowicie jest zakaz wykładni rozszerzającej, natomiast nie ma zakazu wykładni ścieśniającej. Trzeba, jak sądzę, poobserwować jak tak naprawdę rzecz się przedstawia w poszczególnych rodzajach samorządów i na tej podstawie powinna się ukształtować jakaś linia orzecznictwa sądowego. Być może zasadne będzie takie zacieśnienie jakie proponuje Pylar.
W tej definicji osoby pełniącej funkcję publiczną pojawia się także określenie osoba zatrudniona w jednostce dysponującej środkami publicznymi. Środki publiczne, tak jak mówiliśmy o tym poprzednio, określa ustawa o finansach publicznych i ta definicja tam zawarta jest szeroka, ale pytanie jakie na tle tego sformułowania się rodzi tyczy tego, czy ta jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi to jest ta jednostka tylko, która dystrybuuje środki publiczne, czy także taka jednostka organizacyjna, która środki publiczne konsumuje. Czyli np. czy szpitale, które są tzw. publicznymi zakładami opieki zdrowotnej, których dochody w podstawowej części pochodzą ze składek zdrowotnych dzielonych wg pewnego klucza przez Narodowy Fundusz Zdrowia, są jednostkami w rozumieniu tego przepisu, czy nie? Niewątpliwie Narodowy Fundusz Zdrowia tak, ponieważ on dystrybuuje środki publiczne, ale czy konsumujące te środki publiczne, publiczne zakłady opieki zdrowotnej też? Ratio legis przemawiałoby za tym by uznać sprawców wywodzących się z tych środowisk za osoby pełniące funkcje publiczne. Literalne brzmienie ustawy się temu nie sprzeciwia, a więc wydaje się, że powinny to być także jednostki organizacyjne konsumujące środki publiczne.
I teraz wreszcie bardzo istotna jeszcze jedna, dopełniająca właściwie kategoria osób, które pełnią funkcję publiczną, mianowicie są to takie osoby, których uprawnienia i obowiązki określone są w akcie prawnym rangi ustawowej lub w umowie międzynarodowej. I tu znów rodzą się pewne wątpliwości, będzie wymagało ukształtowania zdroworozsądkowej linii orzecznictwa sądów apelacyjnych, Sądu Najwyższego, mianowicie w świetle tej definicji np. lekarze, czy pielęgniarki, których zawody mają regulację ustawową: jest ustawa o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, jest ustawa o zawodach pielęgniarki i położnej; rodzi się pytanie, czy jeśli te osoby działają w strukturach tzw. niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej, czy mogą odpowiadać za łapownictwo? Dla przykładu: jeśli jest niepubliczny ZOZ, który nie ma kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia, a ...
ewa20205